Excelentíssimo Senhor Presidente.

Os Vereadores que esta subscrevem, com fundamento no art. 113, parágrafo único, III, do Regimento Interno, vêm respeitosamente requerer à Mesa, que após ouvido o plenário, seja encaminhado, ao Supremo Tribunal Federal, nos termos desta Moção de Repúdio contra a tentativa de descriminalização do aborto, até doze semanas, por meio da ADPF número 442, em tramitação no Supremo Tribunal Federal, bem como assegurar as prerrogativas constitucionais, com a finalidade de se evitar um ativismo judicial por parte da Suprema Corte.

A presente moção manifesta a vontade da maioria absoluta dos Cidadãos de bem da cidade de Gramado, assim como de todo o Brasil.

Esta moção considera também a ofensa mais ampla à vida contida na tese da ADPF 442, que não somente peticiona a legalização do aborto até 12 semanas, como também o reconhecimento imediato de um direito constitucional ao aborto durante todos os nove meses da gestação, visto que toda a ação está fundamentada no argumento de que “não há como se imputar direitos fundamentais ao embrião. O estatuto de pessoa só é reconhecido após o nascimento com vida”.

Segundo os Ministros da Suprema Corte, o conteúdo essencial mínimo para a dignidade humana é constituída (1) do valor intrínseco, simplesmente porque se é humano, mas sem o estatuto de pessoa humana, (2) da autonomia, isto é, o reconhecimento de sua capacidade de guiar-se por seu projeto de vida individual, e (3) do valor comunitário”.

Ainda segundo a Suprema Corte:

… é na interseção entre a dignidade, a autonomia e a cidadania que o sentido de existência digna passa a receber conteúdo concreto. Não há preceitos absolutos em nosso ordenamento constitucional”.

Colocaram, assim, delimitações totalmente subjetivas e um relativismo tal que estimula o desrespeito à vida humana em geral e não apenas à dos nascituros.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO À VIDA - DESDE A CONCEPÇÃO

A dignidade do ser humano é a raiz do sistema jurídico do qual irradiam os demais valores fundamentais. Encontram-se consubstanciados nas garantias fundamentais do caput do artigo 5º da Constituição Federal de 1988. Neste sentido os “Direitos de Personalidade” que se encontram no Novo Código Civil Brasileiro são fundamentados nas garantias individuais, tais como o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, assim como os direitos do valor econômico representado pela propriedade privada.

A referência à dignidade do ser humano engloba em si os direitos fundamentais, os individuais clássicos e os de fundo econômico e social. A dignidade tem uma dimensão moral, dessa forma o constituinte estabeleceu que é de responsabilidade do Estado propiciar as condições necessárias para que as pessoas tenham vida digna.

Para Pontes de Miranda, o direito à vida é inato. Quem nasce com vida, tem direito à ela [...] em relação às leis e outros atos, normativos, dos poderes públicos, a incolumidade da vida é assegurada pelas regras jurídicas constitucionais e garantida pela decretação da inconstitucionalidade daquelas leis ou atos normativos [...] o direito à vida é direito ubíquo: existe em qualquer ramo do direito, inclusive no sistema jurídico supraestatal [...] o direito à vida passa à frente do direito à integridade física ou psíquica [...] o direito à personalidade física cede ao direito de personalidade à vida e à integridade psíquica [...] Sendo assim, pode-se dizer que o direito à vida é uma garantia fundamental do Estado para o ser humano e perpassa toda a história humana, especialmente para a civilização ocidental e cristã.

A civilização ocidental é impensável sem o cristianismo. O valor da vida como algo inerente ao ser humano advém da teologia judaico-cristã que proclama o mesmo ser a “imagem e semelhança de Deus” (doutrina da imago dei), registrada no livro de Gênesis 1.27.

Para o evangelho de João, também conhecido como Quarto Evangelho, o valor da Vida Plena aparece com a expressão Vida Eterna, que Jesus vem trazer resgatando a dignidade material e espiritual do ser humano (João 10.10): “Eu vim para que todos tenham vida (zoe) e a tenham em abundância”.

A legislação pátria atualmente em vigor não propõe qualquer hipótese de relativização do direito à vida, persistindo, pois, seu caráter de inviolabilidade e, por conseguinte, não comportando nenhuma exceção

A Constituição brasileira declara, no caput do artigo 5º, que o direito à vida é inviolável; o Código Civil, que os direitos do nascituro estão assegurados desde a concepção (artigo 2º); e o artigo 4º do Pacto de São José, que a vida do ser humano deve ser preservada desde o zigoto. O argumento de que a Constituição apenas garante a vida da pessoa nascida — não do nascituro — e que nem sequer se poderia cogitar de "ser humano" antes do nascimento é, no mínimo curioso: retira do homem a garantia constitucional do direito à vida até um minuto antes de nascer e assegura a inviolabilidade desse direito a partir do instante do nascimento.

O direito à vida do nascituro desde a concepção é amplamente protegido pelo ordenamento jurídico brasileiro. Contudo, não é uma concessão jurídica. Trata-se de um direito inerente à condição humana, antes e após o nascimento, desde o momento em que o ser humano é concebido, seja por métodos naturais ou artificiais, pois, antes de existir Direito, já havia vida. Assim, o papel do Direito é garantir que a existência humana, em qualquer etapa, seja respeitada.

Entretanto, apesar da proteção jurídica destinada à vida, abortos clandestinos são realizados diariamente, tornando essa questão um problema jurídico, ético e social. O objetivo é analisar o direito à vida do nascituro no útero materno, sob os aspectos constitucional, civil e penal.

A Constituição Federal (CF/1988), no art. 5º, caput, coloca a vida como direito fundamental, sem discriminar seus destinatários, pois, ao afirmar que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]”, evidencia que o direito de viver é garantido a todos, seja no útero materno ou fora dele. Não bastasse, o art. 2º do Código Civil (CC/2002) dispõe que “[...] a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Por sua vez, o Código Penal, no art. 128, penaliza o aborto, somente o admitindo se praticado por médico, quando for imprescindível para salvar a vida da mãe ou quando a gravidez for resultante de estupro.

Logo, o direito à existência é protegido tanto pela Constituição como pela lei, abrangendo não só seres humanos adultos e sadios, mas, inclusive, seres humanos em formação, o concepto, mesmo que não sadios. Apesar da clareza com que o ordenamento interno trata a questão, muito se tem discutido sobre a legalização do aborto. São muitos os argumentos a favor e contra a mudança das leis brasileiras para ampliar as hipóteses de interrupção da gestação. Religiosos, pensadores e integrantes do movimento feminista discutem, ora defendendo a vida – com alegações de ser esta o maior de todos os direitos, desde a fase intrauterina –, ora defendendo a liberdade irrestrita e o direito à mulher sobre o próprio corpo.

Para se discutir sobre o direito à vida do nascituro na fase intrauterina, desde a concepção, primeiramente, é necessário identificar a partir de qual momento as ciências médicas marcam o início da existência humana. Para tanto, buscou-se a resposta a essa questão na Embriologia, ramo da ciência que investiga o desenvolvimento do ser humano a partir “de uma simples célula a um feto de nove meses [...]”, como afirma Sadler (Thomas W. Embriologia médica. 12. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2013, pág. 1). .De acordo com Vasconcelos (Cristiane Beuren. A proteção jurídica do ser humano in vitro na era da biotecnologia. São Paulo: Atlas, 2006, p. 36-48), há duas correntes principais sobre o início da vida humana: a concepcionista e a genético-desenvolvimentista. A primeira subdivide-se em duas teorias: teoria da singamia e teoria da cariogamia. A segunda corrente está subdividida em quatro teorias: do pré-embrião, da nidação do ovo, da personalidade condicional e a natalista.

Conforme a teoria da singamia, a vida inicia-se com a fecundação – encontro dos gametas feminino e masculino –, também denominada fertilização:

“A teoria da singamia advoga que no exato momento da penetração do espermatozoide no óvulo (fertilização), ou seja, com a fusão dos gametas feminino e masculino, começa o processo irreversível de formação de um novo ser humano [...] é irrelevante a não ocorrência, ainda, da fusão dos pronúcleos das células germinativas e, consequentemente, a formação do zigoto, pois que esta etapa já está compreendida no processo irreversível desencadeado pela fertilização, dependendo, apenas, do fator temporal.” (Vasconcelos, Cristiane Beuren. A proteção jurídica do ser humano in vitro na era da biotecnologia. São Paulo: Atlas, 2006, pág. 38/39).

Para a teoria da cariogamia, por sua vez, o início da vida ocorre após a fusão dos gametas (pronuclear), quando se extinguem dois genomas incompletos para dar lugar a um genoma novo e completo (Vasconcelos, 2006, p. 39).

Na linha genético-desenvolvimentista, de acordo com Vasconcelos (2006, p. 41-44), a teoria do pré-embrião afirma que só a partir do 14º dia se pode falar em embrião humano, pois até esse momento não há como identificar gêmeos monozigóticos. Na teoria da nidação, só é possível falar-se em nascituro a partir da nidação, ou seja, fixação do ovo no útero materno, o que começa a ocorrer no 6º dia até o 7º ou 12º dia após a fecundação.

Quanto às duas últimas teorias – natalista e condicional –, Vasconcelos (2006, p. 45-48) explica que para a natalista, como o próprio nome sugere, de cunho muito mais jurídico que biológico e contrariando as constatações científicas, a existência se inicia no nascimento com vida. A condicional, por sua vez, é um desdobramento da teoria natalista e prioriza o aspecto patrimonial, previsto no art. 2º do CC/2002, em detrimento dos direitos constitucionais de personalidade, haja vista que nela a personalidade se inicia com a concepção, sob condição resolutiva do nascimento com vida.

A despeito das divergências teóricas quanto ao marco que assinala o início da existência humana, as pesquisas científicas, particularmente no campo da Embriologia, permitem definir o início da vida com a fecundação. Observe-se:

“O desenvolvimento humano inicia-se na fecundação, quando um gameta masculino, ou espermatozoide, se une ao gameta feminino, ou ovócito, para formar uma única célula – o zigoto. Esta célula totipotente e altamente especializada marca o início de cada um de nós como indivíduo único. O zigoto, visível a olho nu como um pequeno grão, contém os cromossomos e os genes (as unidades de informação genética) derivados da mãe e do pai. O zigoto unicelular divide-se muitas vezes, transforma-se, progressivamente, em um ser humano multicelular, através de divisão, migração, crescimento e diferenciação das células”. (Moore (Keith L.; Persaud, T. V. N. Embriologia clínica. Tradução da 8. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, pág. 16).

Nesse sentido, a ciência revela que o zigoto, derivado da união do gameta masculino (espermatozoide) com o gameta feminino (ovócito), no fenômeno denominado fecundação, contém todas as informações genéticas necessárias para a formação do indivíduo adulto. Logo, cada embrião carrega em si as informações genéticas da mãe e do pai, formando um ser humano único e diferenciado. Ainda de acordo com esse entendimento:

“O zigoto, embrião ainda unicelular, é detentor e executor do seu programa genético e auto-impulsionador do seu próprio desenvolvimento. Já contém todas as características pessoais de um ser humano adulto, como sexo, grupo sanguíneo, cor de pele, olhos etc., e até mesmo eventuais patologias genéticas de manifestação futuras determinadas. Se, no momento em que é constituído de uma só célula, ele já contém sua individualidade biológica predeterminada, o mesmo pode ser dito em todas as fases que se sucedem, de blastômero para mórula, desta para blastocisto, e assim sucessivamente”. (Vasconcelos, 2006, p. 37).

Assim, a partir da fertilização ou fecundação (penetração do espermatozoide no óvulo), inicia-se o processo irreversível de formação da vida humana. Com a fecundação, forma-se o zigoto, e este, por meio de divisões celulares progressivas, passará de embrião a feto e, por fim, após o nascimento com vida, a criança.

Esclarecido o momento em que se inicia a existência humana, compete ao Direito estabelecer regras de proteção ao nascituro, desde a sua concepção. A Magna Carta resguarda o direito à vida em diversos momentos. Tal proteção diz respeito não só ao direito de existir, mas abarca o direito de nascer e de viver com dignidade. É o que se extrai da conjugação de seus princípios, objetivos e demais dispositivos.

A Constituição brasileira estabelece, em seu art. 1º, como fundamento da República Federativa do Brasil, “[...] a dignidade da pessoa humana [...]”. O inciso IV do art. 3º define como objetivo fundamental “[...] promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. No art. 4º, é apresentada a “[...] prevalência dos direitos humanos [...]” como regra pela qual o Estado deverá reger-se em suas relações internacionais. No art. 5º, magistralmente, o constituinte dispõe que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida [...]”. E prossegue no Capítulo VII, dedicando especial proteção à família, base da sociedade, como se observa no art. 227:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

Não é demais trazer à baila os dizeres do atual Ministro do STF, Alexandre de Moraes:

“O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos. A Constituição Federal proclama, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência. O início da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão-somente, dar-lhe enquadramento legal, pois do ponto de vista biológico a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozoide, resultando um ovo ou zigoto. [...] A Constituição, é importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive uterina”. (Moraes, Alexandre de. Direito constitucional. 27. ed. rev. e atual. até a EC n. 67/2010 e Súmula Vinculante. São Paulo: Atlas, 2011. p. 39).

Posto isso, Moraes (Moraes, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 81) afirma que

“o início dessa preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão somente, dar-lhe o enquadramento legal [...]”.

E, mais adiante, defende:

“A Constituição, é importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive a uterina, pois a gestação gera um tertium com existência distinta da mãe, apesar de alojado em seu ventre. Esse tertium possui vida humana que iniciou-se com a gestação, no curso da qual as sucessivas transformações e evoluções biológicas vão configurando a forma final do ser humano (p. 85)”.

Note-se, ainda, que o art. 60, § 4º, da CF tornou os direitos e garantias fundamentais cláusulas pétreas, não podendo ser alterados sequer por Emenda Constitucional, mas apenas por meio de uma nova Assembleia Constituinte.

Portanto, a vida, bem maior do ser humano, é direito fundamental inviolável, isto é, cláusula pétrea protegida pela Magna Carta. Com isso, a interpretação dos dispositivos constitucionais e legais deve ser no sentido de proteger a vida de maneira geral, inclusive a uterina, a partir da concepção.

O Pacto de São José da Costa Rica, promulgado pelo Decreto n. 678/1992, dispõe, no artigo 1.2, que todo ser humano é pessoa. Em seguida, no artigo 3º, determina que “toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica”. Logo, se todo ser humano é pessoa e se toda pessoa tem personalidade, conclui-se que todo ser humano tem personalidade jurídica. Cabe ao Estado reconhecer tal condição. Por fim, no artigo 4º, dispõe: “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.”

Conjugando-se o artigo 4º com os anteriores, tem-se que todo ser humano tem direito a ter sua existência respeitada. Se o texto legal terminasse no artigo 3º, bastaria para garantir a inviolabilidade do direito à vida do concepto. No entanto, para evitar qualquer dúvida, determina, de maneira clara, que tal direito deve ser protegido desde a concepção.

Há quem justifique a permissão da interrupção da vida do concepto por meio da expressão “em geral”. Contudo, o artigo 4º explicita a regra, a qual é a inviolabilidade do direito à vida desde a concepção, já consagrada no art. 5º da CF/1988 e no art. 2º do CC/2002. Apenas excepcionalmente esse direito poderá ser restringido, nas hipóteses já delineadas no Código Penal.

Sobre o assunto, Martins et al. (Martins, Ives Gandra da Silva; Martins, Roberto Vidal da Silva; Martins Filho, Ives Gandra da Silva. A questão do aborto: aspectos jurídicos fundamentais. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 106-107) explica:

“[...] O homicídio uterino não tem exceções, no Pacto de São José. Não é permitido. No mesmo artigo, todavia, o “homicídio legal” do nascido, ou seja, a pena de morte é condenada, mas abre-se exceção para os países que ainda a mantém, sugerindo que a extirpem [...] Assim, as duas penas de morte, ao nascituro e ao nascido, são proibidas pelo Pacto de São José, muito embora, haja um regime sem exceções, para a pena de morte do nascituro [...] Não há, pois, espaço para que se possa legalizar o aborto, que é pena de morte ao nascituro, em face do que dispõe a Constituição, o Pacto de São José e o Código Civil.”

Portanto, as regras constitucionais e infraconstitucionais, incluindo os tratados internacionais de direitos humanos, ainda que não aprovados na forma do art. 5º, § 3º, da CF, principalmente no que tange aos direitos fundamentais, devem ser interpretadas pelo critério da maior eficiência e da norma mais favorável.

Portanto, compete ao legislador, na criação de novas leis, e ao operador do Direito, no caso concreto, a observância dos princípios e direitos constitucionais e infraconstitucionais, inclusive os provenientes dos tratados de direitos humanos. Cabe-lhes a proteção do ser humano em toda a sua extensão, com respeito às diferenças, sem qualquer forma de discriminação, principalmente dos mais vulneráveis, a exemplo do nascituro, porque vida há desde o momento da concepção, como já comprovado cientificamente.

Aliada à proteção constitucional, a vida do nascituro, na fase intrauterina, recebe também a tutela civil. Assim, o CC/2002 resguarda o direito à vida com previsões claras, constantes nos arts. 2º, 542, 1.609, parágrafo único, 1.694 a 1.710, 1.779 e 1.798.

De acordo com o art. 2º do referido código, “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Conforme já mencionado, nos termos do Pacto de São José da Costa Rica, o nascituro é pessoa humana com direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica desde a concepção. Se o ser humano é dotado de existência independente desde a concepção e se ao promulgar o Pacto da Costa Rica o ordenamento jurídico interno reconheceu o referido direito, logo, juridicamente, o nascituro é pessoa desde o primeiro momento de sua existência, tendo os mesmos direitos da criança recém-nascida.

ASPECTOS ÉTICOS E FILOSÓFICOS DO DIREITO À VIDA

Tratar os aspectos éticos e filosóficos do direito à vida é adentrar no pensamento dos mais diversos filósofos que trouxeram reflexões principalmente sobre: finalidade da vida, felicidade, igualdade, justiça, poder e o papel do Direito. Qual o sentido da vida? Como alcançar a felicidade? O que é justiça? De que forma viver numa sociedade justa e igualitária? O que é poder? Como o poder pode ser conquistado legitimamente, sem violência? Quais os limites da liberdade? Qual o papel do Direito? Essas são algumas questões que há séculos norteiam o pensamento humano. Todos querem ser felizes. Mas será possível conciliar felicidade individual e coletiva, justiça e liberdade?

Breves reflexões sobre o pensamento de Sócrates, Aristóteles, Immanuel Kant e Hannah Arendt, com a finalidade de trazer luz ao debate sobre o direito à vida, a partir dos estudos de Bittar (Eduardo C.B.) e Almeida (Guilherme Assis de), na obra Curso de Filosofia do Direito, 8ª ed, rev. e aum. São Paulo. Atlas, 2010).

De acordo com Bittar e Almeida (p. 99-104), Sócrates defendia que só por meio do conhecimento o homem pode agir eticamente e, com isso, alcançar a felicidade. Logo, o caminho para a felicidade passava pelo conhecimento e pelo agir ético, e a ignorância é que leva à prática do mal. Também defendia o respeito às leis, as quais, embora pudessem ser injustas, deviam ser obedecidas por respeito à coletividade. Nesse sentido, exemplificou com a própria vida seus ensinamentos, ao se submeter à morte, após um julgamento injusto. Assim:

“...] Sócrates vislumbra nas leis um conjunto de preceitos de obediência incontornável, não obstante possam estas serem justas ou injustas. O direito, pois, aparece como um instrumento humano de coesão social, que visa à realização do Bem Comum, consistente no desenvolvimento integral de todas as potencialidades humanas, alcançável por meio do cultivo das virtudes [...] (Bittar; Almeida, p. 104).”

Para Bittar e Almeida, Aristóteles distingue entre ser um homem bom e justo e ser um bom cidadão, ressaltando que o primeiro pratica atos justos voluntariamente:

“[...] a justiça não se realiza sem a plena aderência da vontade do praticante do ato justo e sua conduta. Aquele que pratica atos justos não necessariamente é um “homem justo”; pode ser um “bom cidadão”, porém não será jamais um “homem justo” ou um “homem bom” de per si. O “bom cidadão”, desaparecida a sociedade, nada carregaria consigo se não a consciência livre de ter cumprido seu dever social. O “homem bom” é, ao contrário, por si mesmo, independentemente da sociedade, completo em sua interioridade; a justiça lhe é uma virtude vivida, reiterada e repisada por meio da ação voluntária (Bittar; p. 158-159).”

Por fim, os autores assim descrevem o sentido da justiça para Aristóteles:

“[...] A justiça total destaca-se como sendo a virtude (total) de observância da lei. A justiça total vem complementada pela noção de justiça particular, corretiva, presidida pela noção de igualdade aritmética (comutativa, nas relações voluntárias; reparativa, nas relações involuntárias) ou distributiva, presidida pela noção de igualdade geométrica. A justiça também será exercida nas relações domésticas (justo para com a mulher; justo para com os filhos; justo para com os escravos) ou políticas (legal ou natural). Cumpre ao juiz debruçar-se na equanimização de diferenças surgidas na desigualdade; é ele quem representa a justiça personificada […];” (Bittar; Almeida, p. 159).

Por sua vez, de acordo com Bittar e Almeida (323- 326), Immanuel Kant traz a ideia do imperativo categórico – lei inerente à racionalidade universal humana –, que leva o homem a agir de acordo com o dever pelo dever em si, isto é, voluntariamente. Esse agir ético voluntário é o que conduz à felicidade. Nas palavras de Bittar e Almeida (2010, p. 326):

“A ética, por consequência, é um compromisso de seguir o próprio preceito ético fundamental, e pelo só fato de segui-lo em si e por si [...]”.

Ainda:

“O homem que age moralmente deverá fazê-lo não porque visa à realização de qualquer outro algo (alcançar o prazer, realizar-se na felicidade, auxiliar a outrem...), mas pelo simples fato de colocar-se de acordo com a máxima do imperativo categórico. O agir livre é o agir moral; o agir moral é o agir de acordo com o dever; o agir de acordo com o dever é fazer de sua lei subjetiva um princípio de legislação universal, a ser inscrita em toda a natureza. Daí decorre que o sumo bem só pode ser algo que independa completamente de qualquer desejo exterior a si, de modo que consistirá no máximo cumprimento do dever pelo dever, do qual decorre a suma beatitude e a suma felicidade, como simples mérito de estar conforme ao dever e pelo dever.” (Bittar; Almeida, p. 326).

Todavia, Bittar e Almeida (p. 327-329) explicam que a observância do imperativo categórico não implica na redução da liberdade e autonomia da vontade, pois a liberdade consiste na escolha voluntária de agir eticamente.

Na filosofia moral kantiana, a vontade aparece como absolutamente autônoma, liberta de qualquer heteronomia que só poderia conspurcar a pureza primitiva em que se concebe constituída a vontade. E a suprema liberdade da vontade residirá, no contexto da filosofia kantiana, exatamente em estar vinculado ao dever, ao imperativo categórico.

[…]

Nessa cadeia de implicações extrai-se que o ser kantianamente ético significa agir conforme ao dever, inclusive em detrimento dos próprios desejos.

[...]

Nesse caso, se estará diante de uma vontade que se quer a si mesma, na intenção de ser somente o dever e de constituir-se autonomamente e independentemente de qualquer carência interna (felicidade, afetuosidade, realização...) ou externa (dinheiro, reconhecimento, poder, prazer...). Essa vontade, dentro desse esquematismo, é senhora de si e não quer nada mais que si mesma, no afã de ser integralmente o que o imperativo diz ser necessário e imperioso. (Bittar; Almeida, p. 328-329).

Em relação a Hannah Arendt, filósofa judia nascida na Alemanha, em 1906, Bittar e Almeida (p. 429-432) relatam que ela apresentou um discurso sobre a construção do poder, sem violência e opressão, no qual o poder deve ser conquistado pelo consenso e pelo respeito à diversidade. E acrescentam (p. 432): “Defende-se a ideia de que, no decorrer do século XX, a personagem que exerceu, de forma prática, a teoria sobre o poder, de Hannah Arendt, foi Mahatma Gandhi [...]”.

Ainda:

Ao eleger a ahimsa (não violência) como princípio de ação, Gandhi opta, sem a menor sombra de dúvida, por uma ética de princípios, já que a conquista do resultado, por mais importante que seja, não justifica, em hipótese alguma, a violação da integridade psicofísica do ser humano (Bittar; Almeida, p. 435).

Logo, depreende-se que Arendt apresenta uma nova forma de pensar a política quando propõe a discussão sobre o poder como um resultado do consenso e do diálogo, por meio da construção de um espaço de ação que respeite a diversidade.

De outro vértice, Bittar e Almeida (p. 437) expõem que a concepção de liberdade em Hannah Arendt está associada com o próprio agir, isto é, os homens são livres enquanto estão agindo. Observe-se:

“Assim, a concepção de poder arendtiana tem como elemento essencial a não violência; essa definição ajusta-se à ideia de liberdade enquanto campo do exercício da ação. A liberdade, entendida dessa forma, não é funcional, ou seja, seu exercício não pressupõe determinado fim. Como na satyagraha de Gandhi, sua prática é uma tentativa de busca da verdade, a qual não está predeterminada, mas surge, paulatinamente, durante a prática. O mesmo ocorre com a liberdade “arendtiana”; ela é um meio para tornar a ação efetiva, daí podendo resultar diversas consequências. Essa concepção difere, radicalmente, da ideia de soberania, que tem um fim explícito em sua conceituação, qual seja: a decisão em última instância.”

Por fim, de acordo com Bittar e Almeida (2010, p. 440), o pensamento de Arendt, ao dissertar sobre a Declaração Universal de Direitos Humanos, é:

“A condição essencial para o reconhecimento de um ser humano como sujeito de direito, no sistema DIDH, deixa de ser seu vínculo jurídico com determinado Estado ou seu status jurídico de cidadão e passa a ser sua existência como ser humano. O simples fato da existência vincula o homem, a mulher e a criança à ordem jurídica internacional. Essa é a “novidade” do Direito Internacional dos Direitos Humanos: o ser humano passa a ser sujeito de direito na ordem internacional.”

Deste modo, é possível notar alguns pontos em comum no pensamento dos quatro filósofos abordados.

Para Sócrates, Aristóteles e Kant, a felicidade é o resultado do agir ético. Tal agir ético é obtido, em Sócrates, por meio do conhecimento e da observância das leis; em Aristóteles, fala-se sobre a prática de atos justos, sendo aquele que os pratica voluntariamente, por meio da observância da lei, um homem justo. Em Kant, tal agir ético identifica-se com a observância do dever voluntariamente, por meio do imperativo categórico. Arendt acrescenta que a ação humana deve ser participativa, consensual, não violenta e não coercitiva.

Com relação à liberdade, Kant e Hannah Arendt defendem a sua limitação. O primeiro, na medida em que a felicidade decorre do agir ético, o qual pressupõe o sacrifício dos próprios desejos, e a segunda, na medida em que a liberdade se identifica com o próprio agir, que, por sua vez, deve respeitar a diversidade e o ser pacífico.

Ora, vive-se, atualmente, numa sociedade hedonista, em que se confundem felicidade e prazer, colocando-se na busca deste último a finalidade existencial. Por isso, os meios de comunicação estimulam a ação egoísta, em que o contentamento de um significa o não contentamento de outro e em que todos os meios são válidos para se alcançar o fim almejado: o prazer.

Porém, como visto, a felicidade não é prazer. Este é efêmero, enquanto a felicidade é o estado de ser daquele que age eticamente, pois ao agir eticamente de forma voluntária, atinge-se um estado de consciência naturalmente feliz. Esse agir ético pressupõe o respeito à diversidade, a não violência, a prática da justiça, a observância das leis e, sobretudo, o respeito ao ser humano

No caso da gravidez indesejada, estando em conflito dois valores fundamentais – vida e liberdade –, o direito à vida deve prevalecer sobre a liberdade, haja vista o dever de agir eticamente, o imperativo categórico de Kant e a não violência de Arendt para alcançar a felicidade.

É justo buscar a felicidade com a morte de outro ser? E, acaso justo, a felicidade seria realmente alcançada com a morte de outrem? O que se julga ser bem-aventurança não seria apenas o prazer, efêmero, de ver-se livre de um problema momentaneamente e, assim, poder estudar, trabalhar, ter outros relacionamentos, buscar sucesso profissional etc.? Não seria esse um pensamento egoísta de alguém que aceita utilizar-se de todos os meios para atingir a “felicidade”? A felicidade deve, sim, ser buscada, como o prazer, mas não por quaisquer meios.

Nesse ponto, entram a ética e a ideia de que a liberdade de um não pode impedir a liberdade de outro. Logo, o livre-arbítrio da mulher para interromper a gravidez não pode sobrepor-se à liberdade e ao direito que o concepto também tem de nascer.

Assim, a liberdade não pode ser compreendida como o direito de fazer tudo o que se queira, independentemente dos resultados, pois, a partir do momento em que há sociedade, os direitos dos demais grupos sociais – no caso em tela, do nascituro – também devem ser respeitados.

É a pessoa humana o fundamento do Estado Democrático de Direito, o fim para o qual se dirigem todas as ações do Estado. Assim, todas as decisões e ações nas três esferas do Poder – Executivo, Judiciário e Legislativo – têm por finalidade o ser humano e a construção da paz e justiça social.

Nessa linha, o papel do Direito mostra-se essencial para a construção da paz e da justiça. Com isso, os direitos de fraternidade – direitos difusos, atinentes à sociedade como um todo – parecem querer recuperar os valores de equidade e paz outrora esquecidos.

A sociedade atual, marcada por grandes e crescentes avanços tecnológicos e científicos, é marcada também pela inversão de valores, representada no estímulo ao consumismo, à competitividade no plano individual e coletivo, à busca desenfreada pelo prazer, pelo egoísmo, pelo sexo sem limites, pelo aumento do consumo de drogas, da criminalidade, dos casos de depressão e suicídio etc. Pergunta-se: é essa a sociedade almejada, rica em avanços tecnocientíficos mas com indivíduos infelizes, pobres de valores morais?

Eis que aí se encontra a questão fundamental do direito à vida do nascituro.

Como respeitar a vida de quem está por nascer se o indivíduo não é capaz de respeitar a si mesmo ao, por exemplo, aviltar seu corpo, na busca pelo prazer com as drogas e com o sexo irresponsável? Como respeitar o nascituro, se o indivíduo não é capaz de respeitar outro ser humano adulto, igual a ele, quando, para conseguir uma posição profissional melhor, engana, mente e rouba?

Claro está que a inversão de valores na sociedade moderna é o motivo pelo qual se envidam esforços para legalizar o aborto, quando, em realidade, se deveria lutar pela vida, pela dignidade do ser, dentro ou fora do útero. Nesse sentido:

“Se a vida começa no momento preciso da fecundação do óvulo pelo espermatozoide, como já está comprovado pela ciência genética, medicina e biologia, e se desde a concepção a qualquer médico é possível seguir e observar o maravilhoso desenvolvimento da vida humana, podendo perceber que o feto é um ser humano, com todos os seus caracteres, terão de ser-lhe outorgados todos os privilégios e direitos, respeitando-se-lhe sobretudo a vida, que deve ser inviolável e respeitada por todos. Então, em vez de lutar para conseguir leis que rompam com a norma antiabortiva, por que não batalhar em prol da vida?” (Diniz, 2014, p. 56).

Paralelamente aos avanços tecnocientíficos, encontram-se as discussões éticas sobre os limites da ciência. É preciso impor limites ao uso da ciência e da tecnologia quando ameaçarem a vida e a dignidade da pessoa humana. Além disso, é preciso educar o ser despertando-lhe o instinto moral, que lhe é natural, a fim de que o próprio indivíduo saiba distinguir o bem do mal, o justo do injusto.

Portanto, algumas medidas podem e devem ser adotadas para estimular o respeito à vida, entre as quais sugerem-se: fortalecimento da instituição familiar, introdução do ensino de bioética nas escolas e de biodireito nos cursos jurídicos, criação de leis e de instituições fortalecedoras do planejamento familiar, instituição de educação sexual nas escolas, aumento na distribuição de preservativos, prestação de informações quanto às consequências físicas e psicológicas do aborto, preparação na rede pública e privada para a paternidade e maternidade responsável, incentivo à adoção, assistência do Estado para as famílias com crianças deficientes etc.

Por fim, vê-se que é premente a humanização do Direito, para que o seu operador, em lugar de simplesmente aplicar a letra fria da lei, pense o Direito como instrumento de promoção da paz social, da felicidade, do respeito mútuo, no qual a lei não é o fim mas, sim, o ser humano, nascido ou por nascer.

Que o operador do Direito respeite o dirteito inviolável à vida e tenha consciência, no dizer de Eduardo Couture, em Os Mandamentos do Advogado, de que seu dever é lutar pelo direito, mas no dia em que encontrar o direito em conflito com a justiça, que lute pela justiça e assim seja capaz de promover o bem. (Couture, Eduardo. Os Mandamentos do Advogado. 3 ed. Porto Alegre. Sergiuo Antonio Fabris, 1999).

O ABORTO NO CÓDIGO PENAL E O DIREITO À VIDA -

O direito à vida é absoluto. A fim de prevenir e reprimir os crimes contra ela, o Código Penal penaliza o homicídio simples e qualificado, o infanticídio, o induzimento, instigação e auxílio ao suicídio e o aborto. As hipóteses de abortamento e suas penas estão disciplinadas nos arts. 124 a 126. A regra geral é a criminalização, excetuando-se as situações dos incisos I e II do art. 128, CP, em que o feticídio continua sendo crime, mas não há incidência da pena. Trata-se, portanto, de um caso de despenalização. Veja-se:

“O art. 128, I e II, do Código Penal está apenas autorizando o órgão judicante a não punir o crime configurado, por eximir da sanção o médico que efetuar prática abortiva para salvar a vida da gestante ou para interromper gestação resultante de estupro. Tal isenção não elimina o delito, nem retira a ilicitude da ação danosa praticada. Suprimida está a pena, mas fica o crime”. (Diniz, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, pág. 89).

No Direito Penal, quando há dúvida quanto à inocência de uma pessoa, aplicasse-lhe o princípio do in dubio pro reo. Então, por analogia, se, em situação hipotética, houvesse dúvida sobre o início da vida, jamais lhe seria permitido conceber o direito de matar, mas deveria ser aplicado o in dubio pro nascituro. Ocorre que não há dúvida quanto ao marco inicial da vida humana que, por evidência científica, começa na concepção. Portanto, ao legislador cabe acompanhar o que a ciência atesta sobre o início da vida humana para a garantia de sua proteção integral. Nos artigos 124 a 127 do Diploma Repressor, resta tipificado o crime de aborto que está dentro do Título I da sua Parte Especial, a qual versa sobre os crimes contra a pessoa e, da mesma maneira, está dentro do Capítulo I que trata dos crimes contra a vida. Sendo assim, não pairam quaisquer dúvidas de que, desde o advento do Código Penal em 1940, o próprio legislador sempre considerou o nascituro como pessoa humana.

No livro A questão do aborto: aspectos jurídicos fundamentais ,de Ives Gandra da Silva Martins, Roberto Vidal da Silva Martins e Ives Gandra da Silva Martins Filho, no texto “Direito à vida desde a concepção versus aborto: do fim do século XX aos primórdios do século XXI”, Roberto Vidal da Silva Martins traz algumas reflexões sobre as questões jurídicas que envolvem a interrupção voluntária da gravidez e enfatiza que o Código Penal só não penaliza o aborto em dois casos específicos, mas que nem por isso o crime deixa de existir:

“É interessante notar que, no Brasil, por trás das autoriza&cce